Por Max Silva Abbott.
Doctor en Derecho por la Universidad de Navarra.
Profesor Asociado de Introducción al Derecho y de Filosofía del Derecho, Universidad San Sebastián, Concepción.
(Orcid, correo electrónico: max.silva@uss.cl).
La negociación que actualmente se está llevando a cabo en Naciones Unidas que vincula impuestos con derechos humanos (el Convenio Marco sobre Cooperación Tributaria Internacional) es un tema de primer orden y que puede tener profundas repercusiones en nuestro país. Es por eso que resulta inaceptable que se sepa tan poco a su respecto.
Ahora bien, ¿por qué es tan importante y preocupante para Chile lo que se decida en una asamblea de la cual casi nadie está enterado?
En lo que sigue, se explicará brevemente la creciente importancia que con el correr del tiempo ha adquirido el Derecho Internacional, como telón de fondo para entender mejor el debate tributario que se está llevando a cabo en la ONU, sin adentrarse en los pormenores del mismo.
Como se sabe, el Derecho Internacional regula la relación entre los Estados y entre éstos y los diferentes organismos internacionales que lo integran. Sin embargo, de manera tradicional ha sido visto como algo relativamente lejano al ciudadano común, al referirse a temas como las fronteras o las relaciones diplomáticas, por ejemplo, si bien en las últimas décadas también ha incursionado en materias más perceptibles por él, como ocurre con los tratados de libre comercio.
Sin embargo, lo que resulta menos conocido es que sobre todo después de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, comenzó a desarrollarse una rama del Derecho Internacional: el Derecho Internacional de los Derechos Humanos (DIDH), que regula no ya la relación entre los Estados, sino los derechos humanos que ellos se han comprometido a respetar respecto de sus ciudadanos.
En consecuencia, los efectos del DIDH sobre la vida cotidiana de la población resultan mucho más cercanos y palpables, al influir estos derechos humanos consensuados por los Estados tanto en las leyes como en las sentencias del propio país, permeando los ordenamientos jurídicos locales de una manera cada vez más intensa.
Lo anterior significa que ya no puede seguir contemplándose el Derecho desde la clásica mirada “estatocéntrica”, en el sentido de entenderlo sólo desde la perspectiva de cada país: “su” constitución, “sus” leyes, “su” división de poderes, “su” sistema democrático, etc. De hecho, en esta visión anterior, era el propio Derecho local el que le permitía “entrar” al internacional mediante la suscripción de los tratados correspondientes, los que solían pasar por un control preventivo de constitucionalidad. En consecuencia, metafóricamente hablando, era el Derecho Internacional el que “giraba” en torno al nacional.
Sin embargo, esta visión ha cambiado profundamente en las últimas décadas, pretendiendo sus promotores lograr lo que podría considerarse un “giro copernicano jurídico”, en el sentido de que sean los ordenamientos nacionales los que deban girar y adaptarse permanentemente a los estándares internacionales, sobre todo en materia de derechos humanos, al margen de que hayan suscrito o no los tratados que los consagran.
Lo anterior ocurre en parte debido a que los “derechos humanos” se han transformado en el actual ethos de Occidente (no así en otras culturas del Globo), de modo que no se concibe que un Estado pueda dudar o estar en contra de ellos, siendo su misión fundamental hacerlos realidad para su población, de lo cual depende su propia legitimidad.
Ahora bien, en principio la anterior situación tiende a verse con buenos ojos: los Estados han aprobado libre y soberanamente diversos tratados de derechos humanos, tanto universales como regionales (en nuestro caso, del Sistema Interamericano de Derechos Humanos); los han sometido por regla muy general a controles preventivos de constitucionalidad, lo que garantiza la armonía entre dichos tratados y el ordenamiento interno; y los han incorporado a su Derecho local, generalmente en una jerarquía superior a la ley pero inferior a la Constitución, si bien en algunos países han sido colocados al mismo nivel de la Carta Fundamental. Por tanto, a primera vista, cada Estado estaría cumpliendo sencillamente aquello a lo que se ha obligado.
Sin embargo, las cosas no son tan simples. Y este es el tema que por regla general ha pasado inadvertido para la ciudadanía.
Lo anterior ocurre porque cada tratado de derechos humanos también crea un organismo especial (o delega esta función en alguno ya existente) para fiscalizar que los Estados cumplan con los compromisos asumidos. Estos organismos pueden ser comisiones, comités y a veces, incluso tribunales internacionales de derechos humanos. Y lo que ha ocurrido en la práctica, es que estos organismos han acabado monopolizando la interpretación de esos tratados, situación que ha hecho evolucionar su contenido de una manera sorprendente, debido a varias características y modos de funcionamiento del DIDH.
Esto es importante, debido a que dicha evolución hace que la primitiva armonía entre el ordenamiento interno y los tratados suscritos (y que ha sido fundamental para su aceptación) se rompa pronto, debido a que la evolución descrita avanza muy rápido.
Ahora, si bien nuestras investigaciones se han enfocado en el funcionamiento del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, muchos de sus modos de operar pueden trasladarse al DIDH en general, al ser este sistema regional parte del mismo. Además, debe advertirse que todas las características y modos de funcionamiento que se mencionan a continuación se complementan y refuerzan entre sí.
Un primer aspecto es que para estos organismos internacionales de control, los tratados de derechos humanos tienen un “sentido autónomo”, esto es, que la única interpretación válida a su respecto emana de ellos mismos, no teniendo ninguna importancia la exégesis que realicen los Estados, sea ahora o al momento de haberlos suscrito.
Un segundo aspecto es que estos tratados son considerados “instrumentos vivos”, razón por la cual sus órganos custodios deben ir adaptándolos a las circunstancias actuales mediante su monopólica interpretación, lo que muchas veces los ha hecho alejarse de manera notable de su sentido original.
Un tercer dato a tener en cuenta es que varios de estos organismos consideran que la interpretación que realizan de estos tratados debe llegar cada vez más lejos, a fin de proteger desde su perspectiva de mejor forma los derechos humanos: es el “principio de progresividad”, que impide retroceder a exégesis anteriores.
Un cuarto elemento es que aunque las reglas básicas de interpretación de los tratados se encuentran establecidas en la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969 (y que comenzó a regir en 1980), con el tiempo se han generado otras que muchas veces priman sobre aquellas. Si bien es un tema que hemos abordado respecto del Sistema Interamericano, se presenta una situación bastante parecida a nivel universal. De esta manera, se considera que esta interpretación debe ser “evolutiva”, “dinámica”, “finalista”, “progresista” y “sistemática”, entre otras exigencias, todo lo cual otorga una notable libertad a estos órganos guardianes para hacer evolucionar el contenido de los tratados inicialmente pactados, en particular si son considerados, como se ha dicho, “instrumentos vivos”, están dotados de un “sentido autónomo” y su interpretación debe ser guiada por el “principio de progresividad”.
Un quinto elemento a tener en cuenta es que se considera que los derechos humanos son “indivisibles” (es decir, que ellos no pueden respetarse ni garantizarse unos en desmedro de otros, sino que debe existir a su respecto una mirada global, a fin de desarrollarlos de forma congruente entre sí) e “interdependientes” (o sea, que para su disfrute dependen unos de otros, razón por la cual deben interrelacionarse, puesto que si se afecta a uno, ello podría incidir positiva o negativamente en otros o incluso en todos los demás derechos); todo lo cual permite al intérprete “jugar” con ellos con bastante libertad.
Finalmente, un sexto (aunque no último) aspecto que debe ser tomado muy en cuenta, es que el modo en que estos organismos internacionales conciben los derechos humanos es considerado por ellos sólo el “estándar mínimo”, es decir, la línea de flotación en el modo de concebir estos derechos, razón por al cual los Estados sólo podrían igualar o superar estos criterios, pero nunca dudar de ellos ni menos contradecirlos. Esto se vincula con la notable importancia que hoy se otorga en Occidente a los derechos humanos, al punto de haberse convertido en una especie de “dogma” de nuestro tiempo, según se verá pronto.
Hasta aquí algunas de las características y modos de funcionamiento del DIDH.
Ahora bien, como puede comprenderse luego de todo lo antes dicho, estas reglas y modos de funcionamiento, que además se complementan y refuerzan entre sí, otorgan una notable libertad a estos organismos de control (la que difícilmente sería tolerada al interior de un Estado), lo que explica que los derechos humanos hayan evolucionado mucho en los últimos años, al primar, en el fondo, no tanto los tratados, sino el modo en que ellos son entendidos y exigidos de manera monopólica por sus órganos guardianes. Por eso puede decirse que varios de estos derechos humanos se encuentran en un constante proceso de construcción y reconstrucción.
Lo anterior ha ocasionado que en no pocas ocasiones, los Estados no tengan claro si ciertas conductas que en un pasado no muy lejano resultaban lícitas, hoy puedan no serlo, generando bastante incerteza a este respecto.
Con todo, debe también hacerse presente que salvo cuando esta dúctil interpretación (y eventual modificación) de los tratados ha sido plasmada en una sentencia internacional (que resulta obligatoria sólo para el país condenado), en los demás casos este proceso suele concretarse en documentos no vinculantes, el usualmente denominado soft law. De hecho, actualmente se asiste a un auténtico maremágnum de soft law a nivel internacional, que crece y crece de manera completamente inorgánica y descontrolada. Ahora, si bien este soft law no obliga a los Estados, está adquiriendo cada vez más importancia, debido a que muestra el modo en que estos organismos internacionales de control “ven” y exigen los tratados que tutelan, lo que como se ha dicho, puede haber cambiado mucho respecto de su contenido inicial.
Por eso podría decirse de manera metafórica, que es como si los Estados hubieran dado una especie de “puntapié inicial” a esta realidad al suscribir los tratados que consagran los derechos y a sus órganos guardianes, pero luego este proceso se ha ido independizando, alejándose de cada vez más de los derechos inicialmente pactados y del control de los mismos Estados. Ello explica que en la práctica, tanto el pacta sunt servanda, como los tratados que de él han emanado hayan ido pasando de manera creciente a un segundo plano, eclipsados tanto por el soft law como por las sentencias de los tribunales internacionales. El actual Derecho Internacional “vive” así en la exégesis de sus órganos guardianes y en los documentos que de ellos emanan, aunque en su gran mayoría no sean vinculantes.
Por tanto, el DIDH se está convirtiendo en un Derecho: a) paralelo a los ordenamientos jurídicos locales; b) tremendamente dúctil, dadas sus reglas de funcionamiento, que le permiten evolucionar muy rápido gracias a la exégesis de que es objeto por sus órganos guardianes; c) que se pretende siempre legítimo, al versar sobre algo tan importante para el mundo actual como son los derechos humanos, el gran “dogma” de nuestro tiempo; y por último y debido a esto mismo, d) para sus promotores, superior e incuestionable, en razón de considerarse sólo el “estándar mínimo” en materia de derechos humanos, y haberse comprometido los Estados a protegerlos al suscribir los tratados que los consagran, así como a sus órganos guardianes.
Debe hacerse hincapié en que sobre estos órganos internacionales de tutela no existe ningún control, ni tampoco responden sus miembros por su actuación una vez finalizados en sus cargos, pues a nivel internacional no se cuenta con nada que se parezca, ni de lejos, a un Estado de Derecho. No obstante, se pretende que los Estados se amolden a sus dictados sin oponer la menor resistencia.
Todo lo dicho hace que al haber monopolizado la interpretación de los tratados de derechos humanos, estos organismos tengan cada vez más influencia al interior de los Estados, pues en razón del prestigio de estos derechos, consideran que deben ser llevados a la práctica por dichos Estados al margen de los tratados que se hayan efectivamente suscrito. La idea es así que los derechos humanos se conviertan en una especie de “Derecho global” y que influyan en todos los aspectos de la vida, expandiéndose cada vez más, como ocurre en el presente caso, relativo a la tributación.
Ahora bien, en parte se ha señalado todo lo anterior para hacer más fácil de entender la siguiente idea, pese a resultar bastante impopular y controvertida: que los actuales derechos humanos que se exigen a nivel internacional son cualquier cosa menos algo compartido y objetivo, al depender su contenido ya no de lo efectivamente acordado por los Estados, sino que de forma creciente, de los valores y convicciones que guían la interpretación de quienes integran estos organismos internacionales, pese a que sobre su actividad no existe ningún control. Lo cual significa que si muchos de estos derechos están evolucionando de forma permanente, rápida y hasta imprevisible, resulta imposible que puedan seguir siendo considerados “universales”, como tanto se dice y apela para exigir su cumplimiento. Ello, pues no puede ser “universal” algo que está cambiando de manera constante.
Sin embargo, al haberse convertido en el auténtico ethos de Occidente, muchos sectores aún ven en los derechos humanos una realidad objetiva e incuestionable, un auténtico “dogma” del mundo moderno que nadie en su sano juicio puede contradecir. Sin embargo, esto no es lo que hoy está ocurriendo en los hechos a nivel internacional, al punto que este Derecho paralelo en que pretende convertirse el DIDH evoluciona de manera mucho más rápida, descontrolada y desformalizada que los ordenamientos jurídicos nacionales.
Tal vez por eso el fundamento, el contenido y la jerarquía de los derechos humanos sean una de las materias más controvertidas en la actualidad, al extremo que este concepto no resulta para nada pacífico. Así: a) existe un profundo debate respecto de quiénes son los titulares de estos derechos (el ser humano, los animales, el medio ambiente, etc.); por eso hay autores que instan lisa y llanamente a hablar sólo de “derechos”, pues no sería posible seguir considerándolos propiamente “humanos”, al predicarse para también de otros entes; b) no menor intensidad posee la disputa respecto de cuáles son estos derechos, al ir cambiando notablemente el modo de comprender los ya existentes y por el hecho de ir añadiéndose más y más derechos con el correr del tiempo, al extremo que muchos de los “nuevos derechos humanos” poco o nada tienen que ver y hasta resultan incompatibles con los considerados “clásicos”; y c) lo mismo ocurre respecto de una eventual jerarquía entre ellos, al ser considerados por varios sectores como indivisibles e interdependientes, lo cual añade más confusión a su relación mutua.
Todo esto hace así que exista una notable dicotomía entre el modo ideal en que aún son concebidos los derechos humanos por vastos sectores de la población y lo que de verdad está ocurriendo en los hechos en el DIDH.
Pero además, a todo lo dicho se añade lo que actualmente está psando a nivel ONU y otros organismos universales, como la OMS. Aquí, al margen del actuar cada vez más autónomo y poco controlado de los organismos internacionales de protección de los derechos humanos, se está intentado adoptar lo que podría denominarse una especie de “democracia internacional de los Estados”.
En efecto, de un tiempo a esta parte, se ha ido dando el fenómeno en virtud del cual, se generan comisiones internacionales en que sesionan representantes de la gran mayoría de los países del Globo para decidir sobre materias comunes, como en el presente caso, tributos. Sin embargo, se trata de un mecanismo diferente a la aceptación clásica de un tratado por un Estado de forma soberana. Ello, no sólo porque en este último caso se trata de un acto específico para ese documento en particular, sino sobre todo, porque siempre requiere del consentimiento expreso de ese país.
En el presente caso, por el contrario, al estar reunida esta especie de “asamblea de Estados”, se procede a votar las propuestas debatidas por mayoría (por ejemplo, dos tercios), de modo que en teoría, un Estado podría quedar atado por este acuerdo aunque se haya opuesto al mismo, fruto de este consentimiento colectivo. Por eso se habla de una especie de “democracia internacional de los Estados”.
Así entonces, aquí existen al menos dos graves problemas que es necesario resaltar: el primero es que nadie sabe en virtud de qué autorización previa se ha dado legitimidad a este tipo de reuniones internacionales para comprometer de este modo tan profundo a los países, incluso si están en desacuerdo con lo decidido. Y el segundo, que tampoco existe ninguna proporcionalidad entre los requisitos formales exigidos para dar una competencia de estas características al representante de cada país (al ser nombrado por el poder Ejecutivo de manera autónoma) y los notables efectos que la resolución que se adopte tendrá para su propio Estado, incluso si se ha opuesto a ella. De hecho, si se mira con atención, en los hechos este representante podría tener más influencia en su país que todo el poder legislativo o incluso el constituyente.
Esto último es muy importante, pues debe recordarse que desde el punto de vista del Derecho Internacional, el modo en que éste concibe los derechos humanos es considerado solo el “estándar mínimo”, razón por la cual desde su perspectiva, los Estados sólo pueden igualar o mejorar dichos criterios, pero no impugnarlos ni menos contradecirlos. Por tanto, pese a estar comprometiéndose en este caso de modo tan drástico la soberanía de un país, los requisitos formales y la publicidad para la realización de un acto de esta envergadura y trascendencia resultan prácticamente ridículos.
A todo lo dicho debe añadirse que cada vez más abogados y juristas locales están siendo formados en la mentalidad según la cual, los criterios internacionales sobre derechos humanos (sea lo que fuese que se entienda por los mismos, dada su rápida evolución) deben primar siempre sobre los estándares nacionales, al margen del modo en que hayan sido establecidos, e incluso si se encuentran plasmados en documentos no vinculantes, como el soft law, al ser parte de este “Derecho global”. Por eso se llama sobre todo a los jueces a tener siempre en cuenta dichos criterios y también a aplicarlos con prioridad al momento de fallar causas relacionadas con derechos humanos, se insiste, aunque los documentos que los consagran no hayan ingresado formalmente al ordenamiento interno. Ello explica que de manera creciente, existan sentencias que acuden a fallos internacionales, aunque afecten a otros países, y a abundante soft law, pese a su no obligatoriedad.
Por eso, como se considera que nada puede estar al margen ni menos oponerse a los derechos humanos en virtud de su universalidad (pese a que su contenido ha acabado siendo determinado y muchas veces cambiado por las instancias internacionales), se estima inconcebible que un Estado no los haga suyos, lo que hace que a la postre resulte cada vez más indiferente cuáles tratados han sido o no suscritos por él. Por eso se señalaba que estos derechos se han convertido en el gran “dogma” de nuestro tiempo.
Lo anterior se vincula, dentro del Sistema Interamericano, con el denominado “control de convencionalidad” (es decir, de aplicar con preferencia la Convención Americana sobre Derechos Humanos, siempre de acuerdo con la forma en que la interprete la CorteIDH), que llama al juez local a comparar permanentemente los criterios nacionales con los internacionales y darles preferencia a estos últimos, en razón de ser el “estándar mínimo” en materia de derechos humanos. Sin embargo, esta situación que se inició al interior del Sistema Interamericano, hoy se ha ido extendiendo para justificar la aplicación preferente de cualquier norma (vinculante) o disposición (no vinculante) del DIDH.
Además, todo lo que se relacione con los derechos humanos goza de una legitimidad a priori difícil de refutar, pese a los problemas que está presentando esta noción en la actualidad, al estar en buena medida en una permanente construcción y reconstrucción.
Esto es importante, pues al querer vincular la tributación con los derechos humanos (entendiendo así que los impuestos son una herramienta necesaria para la concreción de derechos sociales), ello les otorgaría una especie de priority pass respecto de otras materias, debido al estatus de “dogma” que hoy han adquirido estos derechos. Por tanto, esta identificación entre tributos y derechos humanos le permitiría al Estado ampararse en ellos para establecer más y más cargas impositivas, que además nunca podrían ser menores a las del Convenio Marco que se está discutiendo, que seguramente se considerará a sí mismo el “estándar mínimo” en esta materia.
Por tanto, y luego de todo lo dicho hasta aquí, el Convenio Marco sobre Cooperación Tributaria Internacional constituye una situación extremadamente delicada y peligrosa para nuestro país, en atención a sus implicaciones. Ello, pese a que el nombramiento de los representantes nacionales que participan en su elaboración no cumple ni de lejos con los requisitos formales mínimos para legitimar un debate de esta envergadura, ni menos cuenta con el conocimiento ni la anuencia de la población en general, pese a los enormes efectos que sobre ella tendrá lo que ahí se decida. La soberanía resulta así completamente atropellada, sin perjuicio de dotar a los tributos de una categoría extraña a su naturaleza, al vincularlos con los derechos humanos.
Y este es el gran problema que existe en la actualidad: que de manera creciente, cada vez más decisiones de suma importancia para los países están siendo adoptadas en foros internacionales o exigidas por organismos internacionales de control casi tras bambalinas y a espaldas de la ciudadanía; que además, están integrados por sujetos que no han sido elegidos por la población y que tampoco responden por su actuación, pese a los notables efectos que sus decisiones tendrán sobre ella; y finalmente, saltándose los cauces democráticos de cada país, presentando los hachos ya consumados.
En este sentido, si los derechos humanos de origen internacional buscan imponerse sin resistencia a los ordenamientos jurídicos locales (pretendiendo ser algo así como una “carta de triunfo”), ello significa que el poder de decisión de las democracias nacionales se vería notablemente disminuido, al tener que subordinarse de manera permanente y sin resistencia a estos criterios foráneos.
Es por todo lo dicho que Chile debe retirarse lo antes posible de estas negociaciones (como por lo demás ya hizo Estados Unidos), puesto que aunque votara en su contra, todo indica que el Convenio Marco será aprobado por la mayoría que necesita, con lo cual igualmente quedaría atado por el mismo.
Actualizado el 5 de agosto de 2026
